国家司法考试卷四模拟试卷48
分析题
案情：村民李甲在耕田时拣到一头牛，并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认牛，李甲要搬到县城里居住，经人介绍，李甲将牛在县交易所以市场价格卖给了邻村的王乙，但卖牛时李甲并未说明牛是他人的。几天后，牛的主人赵丙来找王乙认领牛。
问题：
1.如果在李甲饲养过程中，牛脱逃，但李甲已采取了足够的防护措施，李甲是否应对牛的脱逃承担相应的民事责任?为什么?
无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对与牛的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。
解析：
2.如果李甲拣到牛后故意隐瞒信息，意在占有，与赵丙构成什么民事法律关系?
二者构成不当得利关系。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而自己取得利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，李甲拣到牛故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。
解析：
3.在上题的情况下，如赵丙来要牛，李甲不给，则李甲与赵丙之间产生何种民事法律关系?
二者之间由不当得利转化为侵权关系。不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。
解析：
4.本案中，王乙能否取得牛的所有权?为什么?
原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如，是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。即，王乙在主观善意的情况下，经支付相应对价，能取得对该牛的所有权。
解析：
5.如果李甲卖牛时向王乙说明牛是拣到的，但王乙仍支付相当价款，赵丙能否向王乙要求取回牛?为什么?
如果李甲在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，王乙就不是善意第三人了，不能成立善意取得，王乙也就不能依此取得所有权，那么所有权人赵丙就有权向王乙请求返还原物。
解析：
案情：江苏省宇通电器公司决定临时购进一批冷轧卷板，该公司于是同时向邻市的天源轧钢厂和华东轧钢厂分别发函，函件中称：“我厂现急需50 吨冷轧卷板，如贵厂有现货，且价格在每吨2000元左右，请在接到函件后一星期内发货，货到付款。运费由货方自行承担。”
天源轧钢厂在接到函件的当天回信，表示愿以吨价2400元发货50吨，并在第三天发货50吨至该公司，该公司随即验收并接收了货物。在接收货物后，该公司于是再次发函至华东轧钢厂，函中称：“因我公司已于别处购得冷轧卷板，原要约撤销，请予谅解。”其时，华东轧钢厂已积极准备好货源，并将50吨冷轧卷板装车准备第二天运往该公司。华东轧钢厂遂和该公司进行交涉，然该公司以要约已撤销为由拒绝再接受这批货物，华东轧钢厂不服，遂向人民法院提出诉讼，要求依法处理。
问题：
6.宇通公司对要约的撤销是否有效?
宇通公司对华东轧钢厂的要约的撤销是无效的。
解析：宇通电器公司的要约中规定了承诺期限即一星期内，根据《合同法》第19条规定，这种要约是不得撤销的，因此该公司第二封函件虽然是在华东轧钢厂承诺之前到达的，但属于不得撤销的要约，因此其撤销是无效的。
7.华东轧钢厂能否请求宇通公司支付违约金?
华东轧钢厂不可以请求宇通公司支付违约金，但可以请求其赔偿因其无效撤销要约的行为给华东轧钢厂所造成的损失。
解析：由于二者之间不存在生效的合同关系，因而亦没有违约金责任的问题，但是如果宇通公司无效的撤销行为给华东轧钢厂造成了损失，则华东轧钢厂可请求赔偿。
8.天源轧钢厂的发货行为如何定性?他与宇通公司的合同何时成立?合同内容如何确定?
天源轧钢厂的发货行为是反要约行为，天源轧钢厂与宇通公司之间的合同在后者接收货物时成立，合同以天源轧钢厂的反要约内容为准，即价款按每吨2400元，其余内容与宇通公司所发第广封函件内容相同。
解析：
9.假设天源轧钢厂在回信中表示愿以2050元每吨的价格发货并于其后发货50吨至江苏省宇通公司，且该公司接受了这批货物，则问该发货行为如何定性?二者之间的合同何时成立?合同内容如何确定?
天源轧钢厂发货行为即为承诺行为，二者之间的合同在发货时成立，合同内容除价款按每吨2050元之外，其余内容与宇通公司所发第一封函件内容相同。
解析：
案情：2005年1月15日，某市公安局的执法人员到个体户刘利民的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限7天改进，罚款人民币5000元”的处理意见，刘利民当场签了字。工作人员当天扣留了刘利民的“消防安全合格许可证”。1月17日，消防安全处对刘利民做出了第82号行政处罚决定书，并于当天送达刘利民。刘在1月18日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000元。7天后，消防安全处派人到刘利民的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给刘利民，要求刘利民两天内改进。1月25日，消防安全处两次派人到刘利民的加工厂去检查时，发现刘利民的加工厂上锁，便派人通知刘利民第二天同去加工厂检查改进情况，刘以“没有时间”拒绝前往。而且刘利民认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关做出了维持原处罚决定的复议决定。
问题：
10.刘利民对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议?
既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其做出的行政处罚决定应视为市公安局的行政
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