国家司法考试卷四模拟试卷10
分析题
被告人孙小圣，男，32岁，中国农业银行某县支行某镇营业所储蓄员。
某县农业银行举办\\
1.孙小圣的行为应该如何定性?为什么?
孙小圣的行为构成贪污罪。理由是：本案被告人孙小圣身为银行工作人员，利用为县农业银行推销有奖储蓄的奖券的职务之便，采取改变奖券发放日期等弄虚作假手段，在开奖并得知中奖结果后，将未售出且含有特等奖奖券的800元奖券据为自己认购的奖券，因此，孙小圣的行为侵犯了公共财产所有权，符合贪污罪的构成特征，对其应以贪污罪定罪量刑。
[解析]贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。
解析：
2.孙小圣的行为应该处什么刑罚?
对孙小圣应处1年以上7年以下有期徒刑。
解析：根据《刑法》第383条第1款第3项规定：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。……”
3.有奖销售、有奖储蓄活动中的贪污行为的罪与非罪的界限如何确定?
要正确区分与有奖销售、有奖储蓄活动有关的行为的贪污罪与非罪的界限，关键是要搞清楚行为人获取的奖品、奖金的所有权归属。如果奖品、奖金的所有权归属不明或者归个人所有，则不构成贪污罪；如果奖品、奖金的所有权为公有，行为人非法获得1万元的巨额奖金，由于这1万元奖金的所有权属于其利用职务之便，采取欺骗手段非法占有，则构成贪污罪。
解析：有奖销售、有奖储蓄活动中贪污行为罪与非罪的界限在于行为人获取的奖金、奖品的所有权的归属。所有权属于国家的才能定贪污罪。
4.假设孙小圣在3月14日把5800元奖券都售给了镇供销社，而发生了案中的最后情形，那么，对张某的行为又该如何定性?
应该定侵占罪。因为，这时的奖金应该归镇供销社所有，只不过暂时在孙小圣处保管。孙小圣的这种侵占代为他人保管物的行为，应该以侵占罪论处。
解析：侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。这是刑法第270条规定的情形。
5.若孙小圣与另一职员王某一起推销奖券，而王某因病未能一同前往，则对王某该定什么罪?为什么?
对王某不应定罪。因为共同犯罪构成的主观条件为“有共同犯罪的故意”，王某因病未去推销根本没有共同犯罪的故意，故不构成犯罪。
解析：刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此共同犯罪的一个关键构成要件是要有共同的犯罪故意。
6.广东某县农民马某因听说香港黑社会成员威风，弄钱容易，遂决定想办法加入香港黑社会，于1998年偷渡至香港，经人介绍加入香港黑社会组织“洪兴社”。1999年2月，马某受“洪兴社”首领指派，潜回大陆，在广东某地成立了“洪兴社青龙堂”，先后发展了牛某、杨某等人。2000年6月马某指使牛某：“搞点钱给组织，兄弟们以后的生活也有着落。”牛某遂与杨某商量，决定在郊区开设赌场，以猜测当年欧洲杯足球赛的输赢进行赌博，在短短一周内获利15万元。赌徒王某于某晚输光身上现金后，向牛某等人借高利贷1万元，数月后，利滚利，本息高达20多万元。王某无力还债，杨某遂与朱某到王某住处，用狗血在楼层墙壁上刷道：“欠债还钱，天经地义，欠债不还，小心狗命!”又在王某住处房门上悬挂死鸡，涂抹粪尿，王某见状十分恐惧，遂向公安机关报案。案发以后，马某、牛某、杨某被抓获归案。
1．牛某、杨某的行为构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪、敲诈勒索罪(未遂)。
2．马某的行为构成参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、赌博罪、敲诈勒索罪(未遂)。
[解析] 1．首先，牛、杨二人故意参加黑社会组织“洪兴社青龙堂”，其行为符合参加黑社会性质组织罪的构成要件，构成该罪。其次，牛、杨二人又以赢利为目的，故意开设赌场，其行为符合赌博罪的构成要件，构成该罪。第三，牛、杨二人为索取非法债务，采取恐怖手段以使用暴力相威胁，索要他人财物，主观上具备非法占有的目的，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，只是由于被害人王某报案这一牛、杨二人意志以外的因素而未得逞，其行为构成敲诈勒索罪(未遂)。
2．马某为加入境外黑社会组织，故意偷越国(边)境，情节严重，其行为构成参加黑社会性质组缉罪和偷越国(边)境罪的牵连犯，因为前者法定刑重于后者，根据牵连犯择一重罪论处的原则，其行为应以参加黑社会性质组织罪定罪量刑。不过马某参加黑社会性质组织罪的犯罪地是在境外，且该罪最高法定刑是3年以下有期徒刑，根据《刑法》第7条规定可以不追究；马某作为境外黑社会组织成员，故意进入我国境内发展黑社会组织，其行为符合入境发展黑社会组织罪的构成要件，构成该罪。另外，作为组织领导犯罪集团的首要分子，应当按集团所犯的全部罪行处罚，因此马某又构成赌博罪、敲诈勒索罪(未遂)。
解析：
7.郭勇与何华是同一工厂的职工，并同住于一单身宿舍中。1998年12月13日，郭勇因家庭困难向何华借款1万元，当时两人关系尚好，何华没向郭勇催要这笔借款。1999年7月9日，两人在一起喝酒过程中斗酒，反目成仇，大打出手。事后何华经常向郭勇追讨1万元借款，而郭勇就是不给。2000年9月10日，何华约几个朋友将郭勇绑架至郊县一空房内，逼郭勇还钱，否则不让郭勇回家。两天后，郭勇被逼无奈将钱还给何华。2000年10月1日，郭勇向公安机关报案。公安机关审查后，口头通知郭勇：何华的犯罪情节轻微，不予追究刑事责任。郭勇不服，遂向人民法院提起自诉，并附带提起民事诉讼。人民法院立案后，认为该案案情简单和轻微，事实清楚，证据充分。所以决定由审判员吴某对该案的刑事部分进行审理，而将该案附带民事诉讼交由本院的民庭来处理。并告知吴某应在1个月内结束本案的审理。何华在此案的调解过程中下落不明，吴某决定延期审理此案。2000年12月10日，何华回到工厂，吴某对此案继续调解。经过努力，郭勇与何华达成调解协议。但郭勇在调解书送达5天后反悔，因此事又向法院提起自诉，人民法院认为郭勇没有新的证据，裁定不予立案。
请问：上述诉讼活动中哪些不符合我国刑事诉讼法的规定?
下列活动不符合我国刑事诉讼法：
1．仅有公安机关的口头通知，郭勇不能提起自诉。依据有关司法解释，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件指的是公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。
2．本案显然不属于轻微刑事案件，又不属于其他应当适用简易程序的范畴，该案不应当适用简易程序。
3．本案属于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，不能调解。
4．自诉与附带民事诉讼均应由同一审判组织一并审理。
5．本案若能适用简易程序，审限应为20天，而题中情形超过了审限。
6．何华下落不明时，审判组织应中止对此的审理，而不是决定延期审理。
7．根据《刑诉解释》第188条，人民法院应裁定驳回起诉。
[解析] 本题参考的法条如下：
刑事诉讼法第174条：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：
(一) 对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；<
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