国家司法考试卷四模拟试卷58
分析题
案情：雷某系私营食品厂的厂长。1999年2月27日，雷某因与他人发生经济纠纷而被当地A区公安分局刑事拘留。3月9日，A区人民检察院批准将其逮捕。5月17日A区人民检察院提出公诉。9月13日，A区人民检察院对此判决提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。1999年11月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。食品厂因厂长被羁押，自1999年3月停产。1999年9月1日， A区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。雷某被释放后曾就吊销了该厂营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。
问题：
1.雷某就企业吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供雷某选择的法定赔偿程序有哪些?
A区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销该厂营业执照没有法律依据，属违法的行政行为，A区工商局为赔偿义务机关。根据《国家赔偿法》第9条第2款的规定，雷某可选择的赔偿程序有三：其一是直接向赔偿义务机关请求赔偿，如果对答复不满意再申请复议或起诉；其二是申请复议时一并提起赔偿请求；其三是在提起行政诉讼时一并提起赔偿请求。
解析：
2.雷某能否针对问题(1)、(2)所述两项损害一并向法院赔偿义务机关提起赔偿诉讼?为什么?
不能。因为这是两类不同性质的赔偿，案件的性质不同，适用不同的程序、管辖法院也不同。适用刑事赔偿的案件虽然最终也可能进入法院，但这类案件是由中级以上人民法院内部特设的赔偿委员会裁决的，而不同于适用一般诉讼程序。因此，国家赔偿，特别是刑事赔偿和司法赔偿的所谓司法最终原则，不同于一般民事、行政、刑事案件由人民法院做出 终审判决即为定案的司法最终。
解析：
3.对羁押造成的精神损害，雷某可以提出哪些赔偿要求?
根据《国家赔偿法》第30条的规定，对此雷某可以要求赔偿义务机关消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，但仅此而已，不存在一般意义上以金钱为给付内容的精神损害赔偿。
解析：
4.雷某能否就受羁押期间食品厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么?
不可以。因为这种损失并不是羁押行为所直接造成的。
解析：
5. A区工商局做出 吊销营业执照之前，应当依法告知企业享有何种权利?
根据《行政处罚法》第31条和第42条的规定，行政机关做出 行政处罚决定之前，应当告知当事人做出 行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。而这里主要的权利就是针对行政机关做出 责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚而特有的、当事人要求举行听证的权利。
解析：
6.对于人身自由受限制的损失，雷某能够最迟在何时提出国家赔偿请求?
《国家赔偿法》第 32条规定了2年的时效，应自1999年9月 13日以后起2年，即2001年9月14日；如果这一天是法定假日，可以延至法定假日结束后第一个工作日；如果最后6个月即在3月 14日起存在影响权利行使的不可抗力事由，时效中止，至不可抗力事由消失后继续计算。
关于行政赔偿义务机关，《国家赔偿法》规定：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关 法律、法规授权的组织在行使授子的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
解析：
案情：叶天与白伶是同事，于1995年结为夫妇。婚前白伶住A市甲区，叶天住A市乙区，婚后他们同住A市乙区。1年后，白伶由于工作任务被调往B市丙县某单位的对外联络处工作。因感情出现问题，1998年6月叶天向A市甲区人民法院起诉要求与白伶离婚。甲区人民法院受诉后认为案件不属于自己管辖，于是把案件移送至A市乙区人民法院。乙区法院又把案件移送到B市丙县人民法院，B市丙县人民法院又以白伶的户口不在本县为由，将案件退回到A市乙区人民法院。几番周折，致使案件迟迟得不到审理。叶天为此苦恼万分。最终管辖的法院确定之后，法院开庭审理此案。在审理过程中，白伶由于工作忙没有时间出庭，于是在白伶没有出庭的情况下，法院对此案做出 了不予离婚判决。叶天不服，向上一级人民法院起诉。二审人民法院认为应该判决离婚，于是对于财产分割问题做出 调解，调解不成，于是二审人民法院做出 了撤销原判，发回重审的判决。
问题：
7.甲区、乙区、丙县的人民法院移送案件的行为是否符合《民事诉讼法》的规定?
在本案中，甲区、乙区法院确实没有管辖权，但是民事诉讼法规定，人民法院受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院受理，受移送的人民法院应当受理，受移送法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖，不得再次移送。因此，甲区人民法院发现自己没有管辖权而将案件移送是合法的。乙区虽然没有管辖权，但是它不应再次移送，而应报请上级法院决定，所以，乙区法院移送案件是不合法的。至于丙县法院，它更是不能够移送案件。因为，它既是有管辖权的法院，同时，它也不能再次移送已被移送的案件。
解析：
8.最终有管辖权的法院以及上诉法院分别是哪个法院，两个法院的处理是否正确?
最终有管辖权的人民法院是丙县人民法院。上诉人民法院是B市人民法院。两个法院的做法都存在不当之处。根据《民诉意见》第92条的规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。第93条规定：人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。丙县人民法院应该先对案件进行调解，不能调解时方能做出 判决。而且离婚案件原则上要求当事人必须到庭，白伶如果由于特殊情况不能出庭，应当出具书面意见。所以一审案件中存在违反法定程序之处。
根据《民诉意见》第181条的规定：第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照《民事诉讼法》第153条第1款第(4)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：①审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；②未经开庭审理而做出 判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；④其他严重违反法定程序的。第185条的规定：一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。所以二审人民法院撤销原判，发回重审应该使用裁定而非判决。
解析：
9.案情：段锋(1981年3月出生)于1997年8月与李琳(1980年出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵
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