国家司法考试卷四模拟试卷39
分析题
案例一：
甲男与乙女于2002年结婚。乙女远在美国的姑姑早就表示乙女结婚时将给1000美元作为贺礼。 2003年乙女姑姑回国，并实现诺言给乙女1000美元，并表示这是给甲男和乙女结婚的贺礼。甲男父死于1993年，2003年其母也去世，甲男与弟弟继承了父母遗产，房屋各4间。2004年甲男去海南经商，不久与丁女共同生活，从此未与家中联络。乙女因女儿年幼自己经常生病生活困难，借债1万元。2005年，甲男因车祸去世，甲男与丁女共有财产约3万元，个人财产20万元。
问题：
1.甲男遗产有哪些?
甲男遗产计有：21．5万元人民币，500美元，2间房屋，另有债务5000元。
解析：乙女姑姑赠与的1000美元贺礼，交付在婚后，而且并没有表明是只赠与其中一人，因此为夫妻共同财产，甲男有500美元。甲男婚后继承父母遗产房产4间亦为夫妻共同财产，甲男个人拥有2间。 另甲男应分担夫妻共同债务5000元。甲男与丁女共有财产，如果无法分清来源，为共同共有，甲男个人所有1．5万元，甲男个人财产20万元。甲男遗产共计21．5万元人民币，500美元，2问房屋，另有债务5000元。
2.丁女可否继承甲男的财产，原因何在?
丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。
解析：丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。但丁女可要求以继承人以外对被继承人尽较多抚养义务的人，酌情分得遗产。
3.设甲男生前立有遗嘱，全部遗产给丁女，此遗嘱是否有效?
遗嘱有效。
解析：遗嘱有效，但根据我国继承法，遗嘱人不能以遗嘱的形式剥夺法定继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。否则在遗产处理时，必须为其保留必要的份额，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。也就是说，此遗嘱有效，但必须为甲男幼女保留必要的份额，剩下才归丁女。本案未看出乙女缺乏劳动能力，否则也应为乙女保留必要份额。
4.设甲男去海南前立一遗嘱，将其祖传宝石一块留给乙女。甲男去海南后，即将其赠与丁女，问乙女可否凭遗嘱索回宝石?
不可。
解析：遗嘱在立遗嘱人生前并不生效，遗嘱所涉及个人财产，遗嘱人有权处分。宝石在甲男送丁女时，因甲男、乙女结婚不满4年未转化为共同财产，甲男有权处分自己的财产。遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、所有权转移的，遗嘱视为部分被撤销，其他部分可按遗嘱执行。
2004年5月12日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件5万套，每套价格10元；乙厂于同年6月10日，每月交货1万套；甲厂于签约后10天内付乙厂定金5万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后10天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的5万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订3个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的5万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。
问题：
5.甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?
双方定有违约金条款，甲方有权要求乙方依此规定支付违约金。
解析：双方约定的违约金条款合法有效，应予遵守。本案中违约金为未履行货物价款的5%，应为30万元×5%=1．5万元。
6.乙方应如何承担违约责任?
甲方应要求乙方双倍返还定金6万元，并原数退还另外定金2万元，但不能要求乙方同时承担违约金责任。
解析：《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该规定意味着，针对同一违约行为同时存在违约金与定金两种违约责任时，非违约方只能选择其中的一个责任要求对方承担。本案中违约金金额为1．5万元，双倍返还定金金额为6万元，甲方当然应选择适用定金罚则要求乙方承担。
7.设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?
不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。
解析：《合同法》第166条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”
该规定严格限制了分批交货买卖合同买受人的合同解除权。原则上，出卖人就一批或几批货物不交付或交付不符合约定的，买受人应仅就该批或该几批货物解除合同，而不牵连到其他批(几批)货物，除非该批货物不交付或交付不符合约定致使其他批(几批)货物之交付不能实现合同目的。这里，我国合同法采用了根本违约的概念。本案中乙方已履行了头两批货物的交付义务，而后三批货物的不交付并无致头两批货物交付有不能实现合同目的的情形，故作为买受人的甲方仅有权利解除后三批货物的交付，而无权利就整个合同行为全部解除。
8.设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润3万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这3万元的损失?为什么?
甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。
解析：《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依该规定，违约方的违约损害赔偿金包括两部分：直接损失和间接损失(可得利益的损失)。其中，间接损失应在违约方所能预见的范围之内。本案中甲方因乙方的违约行为而不能履行与丙的合同，丧失利润3万元应属于可得利益损失范畴，且又为乙方在订立合同时预见，故乙方依法应予赔偿。
9.设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失5000多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?
甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。
解析：《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本条规定的是在加害给付情形下，引起了违约之债请求权与侵权之债请求权竞合时，权利人应选择其中的一个请求权请求对方承担责任，而不能同时依两个请求权请求对方承担责任。本案中乙方交付的洗衣机零配件质量不合格，致使甲方其他财产权益受损，符合加害给付的构成要件，故甲方应依第112条之规定，选择其中的一个请求权，要求乙方承担损害赔偿责任。
某市甲、乙、丙三企业经协商决定共同投资设立一从事生产经营的公司。甲、乙、丙订立了发起人协
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