国家司法考试卷四模拟试卷83
分析题
1.徐某1990年曾因投机倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1994年11月刑满释放。1998年，徐某在某市开设一娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满 13周岁的女孩林某引诱来卖淫。林某来到后反悔，徐某将之强奸，逼迫其卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于1998年6月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在1个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。2005年春该娱乐城发生大火，娱乐城严重烧毁。经查有人点蜡烛不小心点燃棉被，但主要是因为徐某在消防部门多次警告后仍不增加消防设施、不更改消防装置。
试分析上述行为人的刑事责任。
关于徐某的行为
(1)徐某成立组织卖淫罪。强迫不满14周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并且包容在强迫卖淫罪之中了。
(2)徐某不更改消防设置，失火后无法及时有效救火，应该成立消防责任事故罪。
(3)徐某作为单位的负责人，因此，应该从重处罚。单位有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，构成相应的组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪，这种犯罪仍然是自然人犯罪，不是单位犯罪，对于单位的主要负责人，要从重处罚。
(4)徐某成立累犯。徐某1994年11月刑罚执行完毕，而在1998年犯应该判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，按照《最高人民法院关于适用时间效力规定若干问题的解释》，按照新刑法的规定确定是否成立累犯，因为犯新罪在前罪刑罚执行完毕的5年内，所以，成立累犯，从重处罚。
2．关于其他人的行为
(1)李某和赵某协助组织卖淫罪。协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑。因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。
(2)李某明知犯罪对象是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立嫖宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫罪和嫖宿幼女罪数罪并罚。
(3)陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是为达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。
(4)罗某的行为成立包庇罪。根据《刑法》第362条，出租行业、娱乐行业等单位的人员只要为违法犯罪分子通风报信就构成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。
(5)陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，情节严重，成立犯罪。
解析：
2.案情：刘某，男，45岁，系A市国有企业厂长，2002年8月10日，其妻子在家中遇害，后经A市甲区公安机关立案侦查，发现刘某有重大作案嫌疑，于2002年9月20日上午8时将刘某拘传至甲区公安分局，并关押在一间空屋内，次日下午对其进行了讯问。刘某主动交代了其雇凶杀妻的全过程。公安机关当日即对其住所进行了搜查，除发现了刘某雇凶杀妻的证据外，还发现了在其保险柜中藏有大量珠宝和现金及护照、存折等，价值约 100万元人民币。公安机关当即决定对刘某予以拘留，情况紧急之下，未向刘某出示拘留证。23日，公安机关对其进行了再次审讯，刘某否认了其接受贿赂的事实。甲区公安机关认为案情重大，于是报请市公安机关对刘某雇凶杀妻及贿赂案予以立案侦查。市公安机关立案后，于9月25日报请同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于10月8日作出批准逮捕的决定，后市人民检察院以刘某涉嫌故意杀人罪、受贿罪向市人民法院提起公诉。市人民法院审理后，判决刘某犯故意杀人罪，判处无期徒刑；犯受贿罪，判处有期徒刑10年。数罪并罚，决定执行无期徒刑。判决书送达后，刘某以量刑过重为由提
起上诉；检察院以量刑过轻为由提起抗诉。二审法院开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，改判被告人刘某犯故意杀人罪，判处死刑立即执行；犯受贿罪，判处有期徒刑10年。数罪并罚，决定执行死刑立即执行同时予以核准。
请指出本案中不符合刑事诉讼法规定之处，并说明理由。
1．公安机关20日上午8时将刘某拘传至区公安分局，并关押在一间空屋内，直至次日下午才对其进行讯问，违反了有关规定。根据《刑事诉讼法》第92条的规定，传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。并且在拘传后应当立即对犯罪嫌疑人进行讯问。
2．公安机关对刘某予以拘留，但并未向刘某出示拘留证是违法的。根据《刑事诉讼法》第64条的规定，公安机关在拘留人的时候，必须出示拘留证。
3．公安机关21日对刘某予以拘留，23日才对其进行审讯是违法的。根据《刑事诉讼法》第65条的规定，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。
4．市公安机关对刘某雇凶杀妻及受贿案予以立案侦查是违法的。根据《六机关规定》第6条的规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院。因此本案中公安机关对刘某故意杀人及受贿案一并立案侦查是违法的。
5．市公安机关9月25日报同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于10月8日才作出批准逮捕的决定是违法的。根据《刑事诉讼法》第69条第3款的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，做出批准逮捕或不批准逮捕的决定。本案中，9月25日报请批捕，10月8日才批准逮捕，违法了《刑事诉讼法》的规定。
6．二审法院开庭审理后，改判死刑立即执行同时予以核准的做法违法。根据《刑诉解释》第257条第2款的规定，人民检察院抗诉的案件，经二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。
解析：
2000年5月l：2日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件5万套，每套价格10元；乙厂于同年6月 10日，每月交货1万套；甲厂于签约后10天内付乙厂定金5万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后10天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的5万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订3个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的5万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。
问题：
3.甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?
甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。
解析：《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据
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