国家司法考试卷四模拟试卷52
分析题
1.案情：杜成、张建因共同抢劫妇女高云被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对高云进行身体检查，被高云以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对高云进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，但是证据不是很充分，遂将案件交由检察院审查起诉并请求检察院对有关证据继续调查核实。检察院对本案进行审查后认为本案中张建的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过40天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑13年，并处罚金1．5万元；张建犯抢劫罪，判处有期徒刑12年，并处罚金1万元。一审宣判后，杜成向中级人民法院提出上诉，而张建明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第6天将张建交付监狱执行，而将与杜成有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对杜成的量刑过重，遂直接改判为：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金2万元。
问题：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的?
检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：
1．只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人、被害人是不能强制检查的，因此不能强行检查高云的身体。
2．公安机关移送审查起诉的条件不充分。
3．对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了40天。
4．10日的上诉期没过，法院不得将张建交付执行。
5．一审法院应在收到上诉状3日内将案卷材料移送上一级人民法院。
6．共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与杜成有关的案卷材料。
7．二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。
8．二审法院加重对杜成的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。
解析：1．《刑事诉讼法》第105条：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。
犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。
检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。
2．《刑事诉讼法》第129条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。
3．《刑事诉讼法》第140条：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。
人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。
4．《刑事诉讼法》第183条：不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。
第208条：判决和裁定在发生法律效力后执行。
下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：
(1)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；
(2)终审的判决和裁定；
(3)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。
5．《刑事诉讼法》第184条：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在3日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。
6．《刑事诉讼法》第186条：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
《刑诉解释》第247条：共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。
7．《刑事诉讼法》第191条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
(1)违反本法有关公开审判的规定的；
(2)违反回避制度的；
(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
(4)审判组织的组成不合法的；
(5)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
8．《刑事诉讼法》第190条：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉．人提出上诉的，不受前款规定的限制。
案情：A、B、C合伙成立一合伙企业，出资比例为2∶3∶5。因购车款不足就向D银行贷款20万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，公司又以该车质押向E借款1万元。在合伙企业把汽车交付给E以后，一次合伙企业借用该车，车撞伤行人L，需住院费1万元。同时车也受损。E经合伙企业同意把该车送修，修理费2万元，未付修车款，车被H修理店留置。
问题：
2.假设该车价值30万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理?
留置权人质押权人。
解析：《担保法解释》第79条：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。
3.假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给M公司，M公司又把该提单质押给H公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人M、转质押权人H均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理?
M公司先受偿，H无质押权。
解析：《担保法》第75条：下列权利可以质押：
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
(2)依法可以转让的股份、股票；
(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
(4)依法可以质押的其他权利。由此，提单依法可以质押。
《担保法解释》第101条：以票据、债券、存款单、仓单、提单出、质的，质权人再转让或者质押的无效。由此，提单质权人不得转质。
综上，M公司依法享有质权、享有优先受偿权，而M公司将提单转质给H公司的行为是无效的，因而H公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。
4.被撞伤的L住院费1万元，有无优先受偿权?假使L正好也欠合伙企业1万元贷款未付，则合伙企业能否主张抵销?
如果该合伙企业此前和X公司签订一份总价款8万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由X
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