国家司法考试卷四模拟试卷88
分析题
某县某村居民王某于2004年3月申请到一决宅基地，决定建造一栋二层共12间房的楼房。建到同年7月，王某资金不足，遂找到邻居刘某筹款，双方签订书面合同约定，刘某借给王某8万元建房，以其中在建的6间房为抵押，1年后如王某不能归还本金8万元和利息4千元(没有超过银行同期利率)，则房屋归为双方共有，各人得3间房屋；且该房屋建成后，要留出3间给刘某堆放杂物，刘某付少量费用意思一下。2005年3月，该房建成，王某将第二层的3间房交给刘某堆放东西。同年4月初，王某登记房屋产权时，将产权登记为自己单独所有。同年7月底，王某到期不能还借款，刘某提出按照协议分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，王某表示同意，并且又在一层拨出3间房给刘某，但王某一直没有时间办理产权变更登记手续，刘某也未实际搬进该房。同年10月，王某找到赵某，提出愿以22万元出售该房屋，并向赵某出示了房屋产权证，赵某同意购买，王某收回刘某占用的6间房，并与赵某进行了房屋变更登记。
1.本案中，王某和刘某的抵押合同是否有效?
有效(流质条款无效)。
解析：刘某和王某之间的抵押合同是有效的。合同作为双方民事法律行为，除须符合行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益等民事法律
行为一般生效要件外，只要当事人之间意思表示达成一致即可。在本题中，我们没有得到相反的暗示。题中需要注意的考点有两个：首先，从第1题可知，根据新《物权法》第 186条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条的规定，刘某与王某之间虽然流质条款无效，但不影响抵押合同的效力。
另一方面，《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”在本题中，王某以正在修建的6间房为抵押，依照规定，必须登记才能成立抵押权。但《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然刘某的抵押权没有成立，但其与王某之间的抵押合同是有效的。
2.2005年?月，王某将房屋的3间给刘某，其行为的性质是什么?
赠与合同。
解析：从第1题可知，根据《物权法》第186条和《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条的规定，王某和刘某订立的抵押合同中流质条款无效，刘某基于此取得的债权关系不存在。后王某同意将房屋分割，双方各得一半，应认定为是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示无偿接受赠与的合同。
《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理相关手续。”但同时《合同法》第186条规定： “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本题不涉及救灾、扶贫等社会公益和道德义务性质，王某提出将房屋的一半赠与刘某后，又将其转卖给赵某，可以认定其在行使赠与人的撤销权。
3.此房屋最后应归谁所有?
赵某所有。
解析：在本题中，此12间房为王某自己建造所得，且2005年4月初，王某登记房屋产权时，将产权登记为自己单独所有，此时，王某为房屋的所有权人。一方面，《物权法》第 191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从第2题可知，刘某和王某设定抵押合同后没有进行抵押登记，依照法律规定，抵押权没有成立，即刘某不是抵押权人；此外，从第2题也可知，根据《物权法》第186条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条的规定，刘某与王某抵押合同中所约定的流质条款无效，因此，此时，房屋依然为王某所有，其对不负担抵押的房屋有当然的处分权。2005年7月底，王某到期不能还借款，刘某提出按照协议分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，王某表示同意，并且又在一层拨出3间房给刘某，但一直没有办理产权变更登记手续，根据上文的法律分析，应认定王某撤销对刘某的赠与，此时，房屋依然为王某所有。2005年 10月，王某与赵某达成合议，以22万元出售该房屋，双方进行了房屋产权变更登记，则此时房屋为赵某所有。
4.刘某对此房屋拥有什么权利?
租赁权。
解析： 首先，根据新《物权法》第186条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条的规定，刘某与王某之间虽然抵押合同成立，但流质条款无效，刘某不能因此取得房屋一半的所有权。
其次，根据《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而在本题中，王某以正在修建的6间房为抵押但没有办理相关事宜，因此，
刘某不能对房屋行使抵押权。
再次，王某同意将房屋分割，双方各得一半，双方成立赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示无偿接受赠与的合同，但依据《合同法》第186条的规定，赠与人对不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与具有任意撤销权，王某提出将房屋的一半赠与刘某后，又将其转卖给赵某，可以认定其在行使赠与人的撤销权，因此，刘某对房屋不因赠与取得所有权。
王某和刘某约定，“房屋建成后，要留出三间给刘某堆放杂物，刘某付少量费用意思一下”，由此可以认定刘某和王某之间成立给付少量租金的、不定期的房屋租赁合同。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此，基于租赁物物权化的性质，虽然房屋最终为赵某所得，但刘某基于与王某之间的租赁合同对房屋依然可以行使租赁权。
5.刘某向法院提起诉讼，要求赵某返还房屋，在诉讼中，王某要参加诉讼的话其诉讼地位如何?
无独立请求权的第三人。
解析：所谓无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权的第三人参诉的依据是“案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系”，一般认为有三种类型的划分：第一为义务型，即案件处理结果会涉及法律上的义务；第二为权利型；第三为权利义务型，即一方当事人败诉会使第三人享有一定权利，承担一定义务。在本题中，刘某向赵某主张房屋的所有权，王某与刘某间存在债权债务和赠与合同关系、与赵某存在房屋买卖合同关系，任何一方败诉都与其存在利害关系，因此，王某要参加诉讼的话，其诉讼地位为无独立请求权的第三人。
方某和表弟耿某按份共有一套二室一厅的房子，方某经营一些工程。年初3月，方某在外地，耿某通知其说，工地急需用钱，方某就将自己名下的工商银行活期存折的存放处及存折密码告诉了耿某，让耿某取款先用。耿某由此知道了方某的存折存放处及存折密码等相关信息。到了4月21日，方某离家外出，行前叮嘱耿某：“工地有急事可以先办。”4月25日，耿某因私事急需用钱，即到方某居住的房间里拿上存折，并于当日、5月6日两次到工商银行共提取人民币一万二千元。5月10日，方某回家后发现存折不见了，通过银行查询得知存折内被提取了人民币一万二千元，即怀疑存折被窃，方某也曾多次询问耿某是否拿过存折，耿某否认，方某即向公安机关报案。第二天方某工地上工作的章某在开搅拌机时，有九岁小孩李某偷偷触动按钮，导致章某手受伤。请根据此案例，回答下列问题。
6.在本案中，方某外出前的叮嘱涵义甚广，包含着工地上需用钱可以动用存折内存款的意思。之后
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