国家司法考试卷四模拟试卷69
分析题
案情：严甲与周乙二人系邻居，且长期不睦，一日，因门口垃圾堆放又起争吵，继而相殴，因严甲体格较壮，周乙处于劣势，被按倒在地，恰周乙之弟周丙经过，看见哥哥被欺负，怒不可遏，遂前去帮手，周乙抽身回家随手拿了个木棍，朝严甲身上乱抡，严甲遂伤。经医院诊断，严甲肘骨骨折，面轻微伤。严某遂向派出所报案，值班警察认为这不过是邻里纠纷，不构成犯罪，进行了调解。严某不服，径行向法院起诉，要求周乙赔偿医疗费、所经营店铺停业损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。法院先对案件进行了调解，调解不成，遂由法官王丁独任审判。
问题：
1.假如在公安机关的调解下，严甲接受了周乙的给付，还向法院提起刑事附带民事诉讼，法院是否受理?
可以受理。
解析：《刑诉解释》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院凋解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”
2.严甲的诉讼请求是否合理?
医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持
解析：《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：”因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”
第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人囚犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”
医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。
3.一审法院的审理有无不当之处?
一审法院不应调解，不应适用简易程序。
解析：《刑诉解释》第203条规定：“对于刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件，不适用调解。”
同法第219条规定：“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百—七十条第(三)项规定的案件除外。”
4.周乙的父母能否代为赔偿?
周乙的父母可以代为赔偿。
解析：《刑诉解释》第87条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”
5.严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?为什么?
不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利。
解析：《刑诉解释》第193条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。”
6.严某在案件审结后向法院提起民事诉讼，要求精神赔偿，法院应如何处理?
不予受理。
解析：最高人民法院于2002年7月公布了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”
案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装，约定甲出资100万元，其出资构成为：人民币30万元，甲的劳务作价20万元，土地使用权作价50万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星”出资，评估价为 100万元。丙以机器厂房出资，评估价为50万元。经商定，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的12%，由甲以货币缴纳。其余分3年缴清。若公司已成立，组织结构为：由甲、乙、丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。并通过与其弟戊签订原料供应合同，高出市场价5倍买人面料，并长期占用公司原料款累计达80万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款50万元提供了担保。
问题：
7.
若丙想召开董事会，决议甲的不当行为，可通过何种途径进行?
丙可联合乙共同推选自己召集和主持董事会。
解析：《公司法》第41条：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”
8.丙可否以诉讼方式追究甲的责任?若可以，应按何种方式进行?
丙可通过诉讼方式追究甲的责任，这是因为董事甲执行公司职务时，多次违反其法定义务，侵犯了公司利益。具体途径为：首先，可书面请求执行监事乙，以公司名义代表公司起诉甲；其次，若乙拒绝提起诉讼，则丙可以自己名义提起诉讼。
解析：见2所引法条。
9.若丙想转让股权以退出公司，应按何种方式进行?
丙可将股权任意转让给甲、乙两人或其中一人，若转让给公司以外的人，则应书面征求其他股东过半数通过。若30日内未答复，则推定为同意，但其他股东具有购买优先权。
解析：《公司法》第72条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
10.若无人购买丙的股权时，则丙可通过何种方式维护自己的合法权益?
丙拥有20%股权，可通过解散公司方式维护自己的合法权益。具体方式是向法院提起诉讼，要求解散公司。
解析：《公司法》第183条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”
案情：某国际租赁有限公司西南分公司达成由租赁公司租赁给某工贸公司两艘大型豪华游轮的意向性协议。随后，分公司将该租赁业务上报租赁公司。租赁公司与工贸公司正式签订了租赁合同，合同盖章是分公司的章。租赁合同约定，出租方根据工贸公司的要求，出资购买江南造船总厂生产的9811A型大型游轮两艘，并出租给工贸公司在广东省营运；租赁
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