国家司法考试卷四模拟试卷81
分析题
案情：李富裕与杨伟民于2002年1月28日签订了一房屋租赁合同，租金每月1500元，租期为一年，但只是口头约定，未采用书面形式。李富裕住进去后发现，外面下大雨的时候，房屋经常漏水，便通知杨伟民修理。但杨迟迟未予修理。李富裕只好自己出钱维修，并在修好的房屋旁边新建了一小仓库，以堆放杂物。但这些行为并未通知杨伟民。2002年9月28日，杨伟民欲将房屋收回，要求解除房屋租赁合同。李富裕以租赁期未到期为由，拒绝搬出。2002年 10月1日，李富裕因公出差，将房屋转租给其表弟居住，租金2000元，杨伟民表示反对。在李富裕出差期间，杨伟民将房屋赠与其侄女杨红，但因工作忙未办，理房屋登记手续。2002年11月1日，李富裕回到家中。杨红通知他说要开一小卖店要求李搬走，李辩说租赁合同是他与杨伟民签订的，与杨红没有关系。杨红遂拿出赠与合同证明房屋现在归她所有。
问题：
1.2002年9月28日杨伟民是否有权要求李富裕搬出房屋?
杨伟民有权要求李富裕搬出房屋，但是应当提前通知李富裕。因该租赁合同租赁期限六个月以上且是口头的，应视为不定期租赁。
解析：
2.租赁房屋的修理费用应由谁承担?李富裕是否有权建造仓库?
房屋的修理费用应由杨伟民负担。李富裕没有权利建造仓库，对于新建的仓库杨伟民可以要求李富裕恢复原状或者赔偿损失。
解析：
3.杨红与杨伟民的赠与合同是否有效?
赠与合同有效，但是房屋所有权并未转移。
解析：
4.杨红可否以有“赠与合同”为由要求李富裕搬走?
不可以。因为房屋尚未办理变更登记手续，所有权还没右转移，此时杨红没有权利要求李富裕搬走。
解析：
5.李富裕是否有权在出差期间将房屋转租给其表弟居住?
李富裕无权转租，他要转租必须征得出租人的同意。
解析：
6.案情：甲与乙系高中同学，毕业后一起到南方某城市打工，但发现南方钱并下好挣。某日甲乙两人商量到某别墅区有钱人家里盗窃。然后两人就到该市区的别墅区，甲在门口望风。乙进门寻找财物，但发现保姆在里间做家务，此时，保姆将该房间在里面锁上。乙大怒，用匕首将该房间撬开，朝保姆连刺几刀，致使保姆倒在血泊中，乙担心保姆活过来，就朝保姆又刺了几刀，然后，拿了两瓶法国名酒，顺手拿出保姆的钱包和主人放在抽屉的手机、现金、银行存折和身份证件。在出门前，又起了坏心，扯下保姆的裤子，将其奸淫。出门后发现甲已经逃跑，原来甲见有人上楼，以为主人回来，将巡逻的保安打伤(轻伤)落荒而逃。后来，保安醒来后发现案情，连忙报案，并且将保姆送到医院，保姆在医院经抢救奇迹般地活过来了。后来，乙找到了甲，责骂其胆子小，但没有告诉作案的具体情形。乙命令甲拿着存折到银行取了钱(2万元人民币)。不久，甲与乙被抓获。试分析甲乙的刑事责任。
1.关于甲与乙的行为：
(1)甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲与乙有共同的犯罪故意，在该共同犯罪故意的支配下二人按照分工实施盗窃活动。甲实施了望风的行为，财物到手后甲又到银行取钱，而乙则是制服被害人的反抗，并且拿走了财物。
(2)甲与乙各自成立抢劫罪的犯罪既遂。甲是转化的抢劫。
2．关于甲的行为：
(1)虽然甲在望风时逃跑，但是，已经实施了望风行为，该行为属于盗窃罪共同犯罪的行为，应该成立犯罪。但甲在见到保安时为了防止被抓而实施了暴力行为，因此，转化为抢劫罪。而且，致人轻伤，所以，成立犯罪的既遂，而不是犯罪的未遂。
(2)甲在门外望风，本意是为了盗窃，没有人户，因此，其转化的抢劫罪并不具有“入户”的情节，不成立人户抢劫的情节加重犯。
(3)甲后来拿存折和证件取钱的行为，属于抢劫罪的后续行为，实现了抢劫罪侵犯财产的内容，不成立单独的犯罪。
3．关于乙的行为：
(1)乙在盗窃过程中发现被害人，为了获得财物，而故意杀人，并不成立故意杀人罪，而是成立抢劫罪。乙为入户盗窃，且在户内实施抢劫行为，属于“入户抢劫”。
(2)乙以为保姆死亡进行奸淫的行为，成立侮辱尸体罪的犯罪未遂。这里有乙本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，实施奸淫行为，应该认定为侮辱尸体罪，但被害人没有死亡，所以成立犯罪未遂。
4．甲与乙并不成立抢劫罪的共同犯罪。
解析：
案情：王某向某行政机关申请行政许可，并按要求递交了有关材料，由于有关规定未对行政机关处理此类许可的期限做出具体规定，该行政机关受理以后迟迟不作答复，王某想提起行政诉讼。
问题：
7.若法院受理此案后，该行政机关经认真审查，认为应当给王某发放此许可证，法院遂终结此案，法院的处理是否正确?为什么?
法院这样处理不正确，应当继续审理做出裁决。被告在审理期间做出行政行为并不是法院最终诉讼的法定理由，因而法院在此种情形下主动终结诉讼是错误的；对于被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当继续审查原具体行政行为。
解析：
8.若行政机关决定向王某颁发许可证，王某坚持要求法院就该行政机关迟迟不作答复给个说法，法院应如何处理此案?为什么?
判决确认被告不履行职责违法。对于被告不履行职责的，人民法院本可以做出责令被告履行职责的判决，但因为现在被告在审理期间已经主动履行了义务，因而判决被告履行职责已经没有实际意义，只要确认其不予答复的行为违法即可。
解析：
9.假设当时行政机关是不予颁发许可证，王某不服提起诉讼。现在被告在诉讼程序中，收集到了一项证据表明不应给王某颁发许可证，能否由此认定不予颁发许可证的行为合法?
不能以此为证据证明被诉行政行为合法。因为依照有关规定，被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
解析：
案情：市纺织厂(位于和平区)于2003年8月30日，为了转变企业长期亏损的局面，以市河东区房地产开发公司为担保人向市河西区城市信用社贷款200万元，合同在河西区签订，后纺织厂用贷款购买了一套德国产的纺织生产线。贷款合同约定，贷款期限为6个月，贷款利息为9.6%。由于市纺织厂的技术力量不够，结果导致该生产线无法正常运转，直到2004年4月仍无法归还信用社的贷款及利息。后信用社多次与市纺织厂交涉未果，信用社得知市纺织厂已将生产线转卖，且资金已用于归还别的债务，又经过调查，信用社发现该市服装一厂(位于广泰区)购买纺织厂的棉纱欠货款80万元，而且该款项已经到期，但纺织厂不积极主张自己的债权。为了保证贷款及利息及时收回，信用社于2004年4月29目向河东区人民法院提出诉前财产保全申请，要求查封河东区房地产开发公司在河东区滨河路20号刚刚建成的一座正在出售的价值1亿元的写字楼。同时，为了保障代位权的正常行使，信用社又向法院提出将次债务人市第一服装厂的相当于80万元的财产进行诉前的财产保全。后来，该案经过两审终审后，省高级人民法院在对市中级人民法院的案件进行抽查时，发现此案的判决有错误。遂裁定中止原判决的执行，指令原一审人民法院再审。
问题：
10.信用社能否在对纺织厂提起诉讼后，再对市第一月服装厂提起代位诉讼?如果不可以，为什么?如果可以，在信用社和纺织厂的诉讼尚未审理完毕的情况下，两起案件是否可以合并审理?
信用社可以在向和平区基层人民法院对纺织厂提起诉讼之后，再对市第一服装厂提起代位诉
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