国家司法考试卷四模拟试卷97
分析题
案情：2008年2月29日，乙公司与甲公司订立《还款协议》，约定：甲公司将欠乙公司的货款共计人民币1，298，355元，至9月30日还清欠款本金及利息，利息按同期银行贷款利率计算，甲公司以房屋两套设立抵押担保，双方另行签订抵押协议。
2008年2月29口，甲公司将A房屋(产权人为余某，余某为甲公司法定代表人)抵押给乙公司，抵押人为甲公司，抵押额为631950元，但未办理抵押登记。2008年4月26日，乙公司与余某签订抵押合同，约定：余某将其B房屋(为夫妻共有财产，余某后称抵押未征得其妻同意)抵押给乙公司，并办理了抵押登记。嗣后，甲公司陆续归还193，000元。2008年3月10日，乙公司向丙银行借款130万元，后在归还10万元后无力偿还剩余借款，只有甲公司欠款，亦无力催讨。丙银行遂向法院提起代位权诉讼，要求甲公司直接向其偿还借款，并要求余某以抵押房产优先清偿借款。问题：
1.B房屋上设立的抵押权是否有效?为什么?
该抵押权设立有效。该房屋虽系夫妻共有财产，余某主张未曾征得其妻同意，但不能以此对抗善意第三人。房屋抵押合同合法有效并办理了抵押物登记手续，抵押权合法有效没立。
解析：《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产：或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。第]80条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输：工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第187条规定，以本法第一百八卜条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时没：立。本案中，余某以该房屋设立抵押权并办理了抵押物登记手续。该房屋虽为夫妻共有财产，余某无权单独处分，但是，乙公司作为善意第三人，有理由相信是夫妻双方的共同意思表示，根据物权法第106条的规定取得对共有房屋的抵押权。
2.A房屋上设立的抵押权是否有效?为什么?
该抵押权设：立无效。该房屋的产权人为余某，抵押人甲公司并非房产所有人，在未征得产权人余某同意的情况下，无权将该房屋没定抵押权，且其未办理抵押物登记手续。
解析：《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产：设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输：工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一片；抵押。第187条规定，以本法第一百八一十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，房屋的抵押人为甲公司，但产权人却是余某，所以，甲公司并非房屋的所有人，无权以该房屋设立抵押担保，并且从题中所述来看，没有证据证明其事先征得了余某同意或事后得到余某的追认。另外，该抵押权的设立未办理抵押登记手续；根据物权法的相关规定应确认无效。
案情：某大型国有企业重组转变为国有独资公司A，A公司内无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有四人，全部是国有资产监督管理机构任命的干部，无一职工代表，董事长王某还兼任另一有限责任公司的负责人。该企业设立一子公司B，A对此子公司B投资1000万元，该子公司B自有资产2000万元，全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，B公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元。由于投资决策失误，B公司血本无归，全部亏损3000万元，被迫破产。B公司向法院申请重整。在重整期间， B公司决定放弃A公司对其的欠款500万元，并且将自己的一些设备无偿转让给A公司。债权人知道后向法院申请，要求终止该公司重整程序，并宣告其破产。问题：
3. A公司是否应承担B公司的破产责任?
国有独资公司作为有限责任公司的一种特殊形式，依据《公司法》第14条规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。这说明，该国有独资公司的子公司是独立经营、自负盈亏、独立承担民事责任的企业法人。母公司虽可以通过行使股东权利来决定子公司的经营方针、董事和经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责，并且子公司以其全部资产对其债务独立承担责任，母公司仅以其对子公司的出资额为限对子公司承担责任。所以该母公司仅以其投资1000万元为限承担责任，对此以外的责任概不承担。
解析：
4.B公司认为将财产赠与其母公司是正当的，不应被宣告破产，理由是否适当?
根据《企业破产法》第70条的规定，债务人或者债权人可以依照企业破产法的规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。《企业破产法》第78条规定，在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性； (二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
该公司在重整期间，无偿转让财产给母公司和放弃对母公司债权的这些行为是显著不利于债权人的。所以，B公司的理由是不适当的，债权人要求终止重整程序，宣告其破产是合法的，应当支持。
解析：
5.案情：章某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠章、郭劳动报酬8000元一直未付。张、郭二人经商量，将赵15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押，以迫使赵某支付报酬。虽经郭、章二人多次催促，赵仍不付报酬。于是二人商定将赵的女儿卖掉。在章某外出寻找买主期间，郭某将A奸淫。章某找到了买主陈某后，章郭二人以10000元将A卖给了陈某。陈某买回A后要与A结成夫妻，遭到A的拒绝。陈某遂想劝说A同意，但又担心A逃走，便将 A关在房间里反锁了1个多月，但A仍不愿意与陈某结婚；陈某后来觉得A年纪小，太可怜，便让A返回了原籍。这样陈某又觉得自己亏了，于是找到了章某，让章某退回自己的10000元钱。章某拒绝退还，陈某便于深夜将章某的一辆价值4000元的摩托车骑走。问题：根据上述案情，分析章某、郭某、陈某的刑事责任。
(1)章某构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚；对拐卖妇女罪应按基础法定刑量刑。
(2)郭某非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚；对拐卖妇女罪应按照第二档法定刑量刑。
(3)对于陈某应当以收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪数罪并罚，但对于收买被拐卖的妇女罪可以不追究刑事责任。
解析： (1)章某和郭某为讨回自己的劳动报酬扣押赵某的女儿A，构成非法拘禁罪；后来因为讨不回报酬便临时起意将A卖掉，并且开始寻找买主，构成拐卖妇女罪。
(2)章某和郭某事先通谋扣押A，并且共同实施了扣押的行为和拐卖的行为，成立共同犯罪。对于章某和郭某，二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。
(3)由于在拐卖妇女的过程中，郭某在章某不知道的情况下将A奸淫，因此对于强奸A的行为，章某不负法
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