国家司法考试卷四模拟试卷98
分析题
案情：甲在2007年5月8日死亡，留下房屋一栋、汽车一辆、现金若干元。甲的父母和妻子均已过世，有三个儿子乙、丙、丁。甲死亡后，乙、丙、丁为甲办理完丧事，分割了甲的遗产。三人达成协议约定：房屋归乙所有，汽车归丙所有，而现金则归丁所有。协议签订后，乙即搬进了房屋居住，丙也将汽车开回自己家，丁则将现金拿回自己家中。但是，丙与丁一直没有办理房屋和汽车的过户登记手续。现在乙与王某签订买卖合同将其所继承的房屋转让给王某。丙也与李某签订了买卖合同将其所继承的汽车转让给李某，并将汽车交给了李某，在办理登记前，丙又将汽车卖给了张某并给张某办理了过户登记手续。经查张某在买车时不知道丙已经将汽车卖给了李某。根据《物权法》及相关法律规定回答下列问题：
1.在乙、丙、丁达成分割协议之前，房屋、汽车和现金所有权的归属如何?
共同共有。
解析：
2.乙和王某的房屋买卖合同是否有效?
有效。
解析：
3.王某若要取得房屋所有权需要具备什么条件?为什么?
乙办理登记，再将房屋过户登记到王某名下。因为根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。
解析：
4.丙和李某的汽车买卖合同效力如何?李某是否取得了汽车的所有权?
有效。取得所有权。
解析：
5.张某是否能够取得汽车所有权?为什么?
不能。汽车已经归李某所有，且汽车未交付给张某，不符合善意取得的要件。
解析：
案情：2003年5月，张三以个人财产出资申请了营业执照，起字号为“光明小店”，业主为张三，赚钱用来供养儿子上大学。在经营期间，张三先后在四海贸易公司所属的综合商店采购商品多次，其中欠综合商店货款达7500元，借据上的还款日期是2003年6月30日前。此外，张三还从其高中同学李云处联系货源，又欠了李云货款11000元。2003年12月，光明小店终于因经营不善而停业。李云得知张三的妻子即将继承其母的一笔价值10万元的遗产，张三的小舅子有一笔2万元的借款已经到期，要还给张三，因此王提出张三所欠自己的11000元货款要从这两笔财产中扣除。张三称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起；至于其小舅子的欠款，此前早已经将之免除了，因此只能以小店的商品折价。根据上述案情，回答下列问题：
6.李云能否要求代位行使张三妻子的继承权?为什么?
不能。该权利为具有专属性的权利，不能代位行使。
解析：
7.李云能否代位行使张三对其小舅子的债权?为什么?
不能。该债权已经被免除，债务人张三并非消极地不行使权利，而是积极地放弃了权利。只能行使撤销权而非代位权。
解析：
8.李云如果对张三的小舅子主张权利，其应当主张多少?
费用的范围内提出请求。
解析：
9.经审理查明，对综合商店的欠款中，有三千元购买的是五金制品，并不属于综合商店“专门经营日用百货品”的营业范围。现张三以此为由主张该部分的债权无效，是否应予支持?为什么?
不能。因为单纯的超越经营范围并不影响合同的效力。
解析：
案情：2006年9月19日，小学生张某(11岁)、王某(10岁)、李某(10岁)在回家途中，看见在对面河边洗衣服的同班同学林某(10岁)，张某即提议三人用石子砸林某洗的衣服。于是，三人纷纷用石子砸向林某。林某见有石子砸来，躲闪不及，被一颗石子砸中右眼。随后，林某被亲属送往某市人民医院治疗，被诊断为右眼眼球裂伤，视力为“0”。林某在住院期间，花费医疗费、交通费、住宿费、营养费等共计人民币50050元。事后，林某的父母为林某受伤赔偿一事，多次与张某、王某和李某的父母进行交涉，均遭拒绝。张某、王某和李某的父母均否认是自己的孩子打伤了林某。林某的父母遂向法院提起诉讼，请求张某、王某和李某的父母赔偿医疗费、交通费、住宿费和营养费共计50050元。
一审审理过程中，原告向法院提交了各项费用的单据，但无法证明具体是谁砸中了林某；被告则均否认自己砸中了林某。一审判决认为，原告的损害事实确有依据，但原告未能举证证明被告的行为与其损害结果之间存在因果关系，故认定被告的行为不构成侵权；被告的行为虽然与原告所受损害没有直接因果关系，但具有一定的过错，应该给予原告一定的精神损害赔偿。一审法院判决被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元，判决驳回原告其他的诉讼请求。一审判决送达后，一审原告、被告均提出了上诉。二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接撤销原判发回重审。问题：
10.原告在诉讼结束后能否另案起诉，请求被告赔偿精神损害?为什么?
不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。
解析：
11.如何评价法院一审判决?请说明相关理由。
一审判决错误地分配了举证责任，本案属于因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，应当由被告就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。一审判决被告赔偿精神损害抚慰金超出了起诉请求，是错误的。
解析：
12.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?
二审应将林某、张某、王某、李某都确定为上诉人。
解析：
13.如何评价二审法院裁定发回重审的程序?
二审法院进行书面审理的审理方式不符合法律规定。民事诉讼法规定二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。二审的审理方式原则上为开庭审理，径行判决、裁定只能适用于法定情形。
二审法院直接撤销原判发回重审的做法不符合法律规定。一审判决属于适用法律错误，二审法院对此应当依法改判。
解析：
案情：甲公司是一股份有限公司，成立于1999年1月10日，由于董事会长期不召开股东大会，持有公司百分之十股份的股东决定自行召集和主持。在股东大会召开期间，通过累积投票的表决方式，经股东所持表决权半数通过，做出了发行公司债券的决议。张某是公司的总经理，因给孩子治病需要筹备大量资金，公司鉴于张某对公司做出的贡献，决定对张某提供借款，张某以持有的本公司股票为该借款提供质押。由于张某具有丰富的管理经验，公司自成立以来连续赢利，但为了公司的扩大经营，未向股东分配利润，股东王某和赵某强烈要求公司向其分配利润，否则要求公司收购他们的股权。
甲公司因经营所需，向乙公司购买了一批货物，货款金额为10万元，双方约定以汇票进行结算。于是，甲公司签发了一张金额为10万元，乙公司为收款人，丰联公司为付款人，出票后两个月付款的汇票。经查，丰联公司为甲公司的子公司。乙公司拿到票据后，将票据背书给了丙，丙又将票据背书给了丁，并且在票据上记载了“不得背书转让”的字样；丁取得票据后，又将票据背书转让给了戊。戊在规定的期限内向丰联公司提示承兑，丰联公司在票据上记载了“收货后，同意承兑”。经查，票据上还有钱某作为保证人，但是仅有“保证”的字样、钱某的签章与住所，未记载被保证人的名称和保证日期。
2006年1月9日，因甲公司的一项重大投资判断失误，造成公司严重亏损，现有资产已经不能足以偿还全部债权，其最大的债权人某市工商银行向法院申请甲公司破产。经查，甲公司自成立之日起至2005年1月2日，共欠银行2300万的贷款，甲公司以自己的厂房作
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