国家司法考试卷四模拟试卷5
分析题
甲某和乙某都是某公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派甲某去公司设在深圳的办事处工作一年。甲某临行时，将自己的一台 36cm国产彩色电视机委托给乙某保管和使用。3个月后，甲某给乙某写信，说自己在深圳又买到一台日本产51cm彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机丙某得知此消息后，找到乙某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。丙对乙说，你可以给甲写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降低价格出售。乙当时有些犹豫，但考虑到自己同丙关系不错，经常让丙开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系。同时，有一次公司派乙出去买啤酒，乙私自把啤酒运到自己家中两箱，丙知道此事。因而就按照丙的意思给甲某写了信。甲某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是乙某就以500元的低价将彩电卖给了丙某。甲某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求丙某返还彩电。丙某答复说，20天前已以1000元的价格卖与戊某。经查，戊某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，戊某一家及邻居丁某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤戊某及丁某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。
问题
1.甲某可以请求乙某、丙某承担什么责任?
甲某可以请求乙某与丙某承担连带损害赔偿责任。
解析：对于第一、二个问题，解决和处理本案的关键是确认被告乙某和丙某买卖彩电的行为为双方恶意串通，损害第三人利益的民事行为。根据《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人和第三人恶意串通；从民事法律行为的准则上来讲，属于因欠缺合法性而无效的民事行为。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的； (七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”据此，本案中被告乙某和丙某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。乙某作为原告甲某的代理人，与丙某恶意通谋是滥用代理权的行为，其买卖彩电的行为自始不具有法律效力。
2.丙某与戊某买卖彩电的行为是否有效?为什么?
丙某与戊某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。
解析：对于第三个问题，所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。本案中丙某并未取得彩电的所有权，其占有甲某的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。但是，戊某作为善意第三人，其与丙某的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。
3.戊某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?
首先，戊某可向丙某要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，戊某可在两个请求权中任选其中一个行使；另外，戊某也可以向彩电销售者或者彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。
解析：对于第四、五个问题，根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能选择其中的一个请求权行使，而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事人履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，丙某与戊某为买卖彩电的合同双方当事人，丙某交付的彩电存在严重的质量隐患，造成加害给付行为的发生，戊某可依违约之债或侵权之债请求权请求丙某承担责任。另外根据《消费者权益保护法》第35条第2款和《产品质量法》第43条的规定，作为“消费者”的戊某与作为“其他受害人”的丁某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任。这里应注意区别戊某(消费者、受害者、买卖合同的买受人)与丁某(仅为受害人)的角色与法律地位的不同。因为是买卖合同当事人，所以戊某享有对丙某的相关请求权；但丁某作为“其他受害人”，仅能依据《稍法》第35条第2款及《产品质量法》第43条请求产品生产者或销售者承担产品侵权责任。
4.丁某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?
丁某可向彩电生产者和销售者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。
解析：对于第四、五个问题，根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能选择其中的一个请求权行使，而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事人履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，丙某与戊某为买卖彩电的合同双方当事人，丙某交付的彩电存在严重的质量隐患，造成加害给付行为的发生，戊某可依违约之债或侵权之债请求权请求丙某承担责任。另外根据《消费者权益保护法》第35条第2款和《产品质量法》第43条的规定，作为“消费者”的戊某与作为“其他受害人”的丁某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任。这里应注意区别戊某(消费者、受害者、买卖合同的买受人)与丁某(仅为受害人)的角色与法律地位的不同。因为是买卖合同当事人，所以戊某享有对丙某的相关请求权；但丁某作为“其他受害人”，仅能依据《稍法》第35条第2款及《产品质量法》第43条请求产品生产者或销售者承担产品侵权责任。
某市甲公司、乙公司、丙公司三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的亚太公司。公司注册资本220万元，其中甲公司出资40万元，乙公司出资30万元，另以实物出资折价36万元，丙公司出资20万元，另以土地使用权出资折价40万元及专利使用权出资折价54万元。甲公司受托于2002年9月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于9月23日获准并取得批准文件。同年 11月16日，甲公司到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。
2003年1月，亚太公司董事长张三与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额480万元，其中亚太公司出资40万元，另以场地使用权出资折价80万元。另一合营方丁公司出资260万元，外商出资100万元。三方委托亚太公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于1月底将出资额100万元先期汇入了亚太公司账户， 2003年2月11日三方正式签订合同，3月2日正式登记成立。
至2003年8月，亚太公司和丁公司仍未将出资额缴清(只缴纳20％)。亚太公司也一直未将外方先期汇入的100万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于9月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失24万元，退还出资额100万元。亚太公司则提出：汇入我账户的100万元因我公司急需用去30万元，现在只能先退还70万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。
问题：
5.亚太公司、丁公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处?为什么?
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