国家司法考试卷四模拟试卷92
分析题
案情：某大学教材科副主任张某负责教材的订购工作。2004年6月该大学要订下一学期大学一至四年级英语教学辅导材料，但是学校主要负责人出差，故张某在未经校长同意的情况下，自己签字向新华书店订购了1万册辅导书，总计价款36万元，双方约定在2004年8月底前交货，分四次交付货款，并且以教材科的名义提供保证担保。在该大学财务科支付8万元首笔货款后，教材科即拿到了全部辅导书。但该辅导书发给学生后发现有3000册存在缺页、倒装、水渍等严重质量问题。2004年7月，张某因工作原因调离大学。9月，新华书店找到张某要求付款，张某称自己是为大学订购的图书，而且自己现在也已经不在大学工作，要求新华书店向大学索要欠款。随后新华书店找到大学要求支付剩余书款，大学称其未授权张某订购图书，并且3000册书存在质量问题要求解除合同，拒绝支付剩余书款。新华书店无奈，遂以大学为被告向人民法院起诉。问题：
1.在3000册书存在严重质量问题时，大学享有哪些救济权利?
大学可以要求新华书店采取补救措施，进行调换等，并负责全部费用，造成损失的，还应赔偿损失；如果合同目的落空，大学还可以解除合同。
解析：《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第 111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
2.教材科为辅导书买卖提供保证是否合法?为什么?
不合法。
解析：《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，故其内部机构也不得为保证人。
案情：2004年8月，李某持盗窃来的杨某的身份证、房屋产权证等材料，在上海某典当公司办理了房屋抵押典当借款业务。2004年8月25日，典当公司与李某签，订了甲方贷款人为典当公司、乙方借款人(抵押人)为杨某的《房地产借款抵押合同》，双方约定：抵押房地产为新渔东路杨某名下房屋，借款数额为18万元，综合费为12600元，借款期限为2个月，自2004年8月25日至2004年10月24日，首次申请当期为2个月，续当期限为零个月，利息为0.5%，违约金为0.3%/天。
在双方合同第十二条约定：“借款期或借款展期届满后30日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有。”同时，该《房地产借款抵押合同》还专门向上海某区公证机关作了公证，公证书上记载：“兹证明贷款人(抵押权人)上海某典当公司法定代表人的代理人于某与杨某间，借款签订的《房地产借款抵押合同》，经查双方当事人签订合同的行为符合《中华人民共和国民法通则》的规定根据，本公证书具有强制执行效力。”在办理完公证手续后，典当公司向李某发放了典当借款18万元，还一同去区房地产登记处，办理了新渔东路该房屋抵押登记手续，但是李某在合同、当票以及收条落款处均签署了“杨某”的名字。
2004年10月25日，合同到期以后，典当公司通知杨某还款，杨某莫明其妙，遂没有理会。11月，典当公司向上海市某法院提出强制执行申请，法院受理以后，向杨某发出限期履行通知书，杨某向法院提出执行异议，法院认为异议理由不成立，遂将杨某房子查封。杨某不服，向上一级法院申请复议。中级人民法院经审查，撤销了某区法院的决定，责令其开庭审理。庭审中，杨某提出笔迹鉴定，鉴定结论证明合同、当票以及收条落款处的签字非杨某笔迹，法院遂驳回典当公司的诉讼请求。问题：
3.该案中的公证文书是否可以直接作为证据使用?为什么?
可以。
解析：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； (六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
4.公证机关的公证行为是否符合法律规定?如果不符合法律规定，公证机关该怎样处理该公证文书?
不符合。因为公证机关没有进行彻底的审查。公证机关应当撤销该公证文书。
解析：
5.《房地产借款抵押合同》约定执行管辖法院是否有法律依据?如果没有法律依据，怎样确定执行法院?
没有。《民事诉讼法》只确定了当事人可以约定诉讼管辖，不得约定执行管辖；执行只能在被执行人所在地或者财产所在地执行。
解析：
6.上级人民法院接受杨某的复议是否有法律根据?如果有法律根据，请说明理由；如果没有法律根据，请说明上级法院应当如何处理，如果执行法院认为有异议，又应当怎样处理?
没有。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》中关于执行监督的规定，杨某可以向上级法院反映该事实，上级法院可行使执行监督权利，责令下级人民法院予以裁定撤销执行行为；如果下级人民法院有异议，可以申请[：级人民法院复议。上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院方可直接做出裁定或决定予以纠正。
解析：
案情：A公司、B公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司，万隆公司共发行股票300万股，A公司持有万隆公司50万股份，B公司持有万隆公司40万股份，梁某持有万隆公司20万股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。万隆公司章程中规定实行累积投票制度。
万隆公司为奖励公司副总经理刘某，用税前资金收购了本公司股票16万股，但是转让给刘某的时候，刘某被别的公司作为人才挖走，万隆公司决定由公司持有该16万股股票。
万隆公司董事会成员不团结，经常闹矛盾，11名董事中有7名辞职，董事会于7名董事辞职后四个月决定召开临时股东大会，增选7名董事。临时股东大会召开前15天董事会通知了A公司、B公司和梁某，公告了会议召开的时间、地点和审议事项。
周某持有万隆公司股票10万股，周某在临时股东大会召开10天前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会做出提取公司利润20%分红的决议，董事会认为周某的提案不合理，置之不理。
万隆公司召开临时股东大会增选出7名董事。夏某持有万隆公司股票5万股，由于没有接到万隆公司临时股东大会通知，导致未能参加临时股东大会，夏某在股东大会做出决议之日起50日向法院申请撤销万隆公司临时股东大会增选7名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：
7.万隆公司是否有权收购本公司股份?为什么?本案例中万隆公司收购本公司股份的行为有哪些不符合《公司法》的地方?
有权收购。
解析：万隆公司有权收购本公司的股票，《公司法》规定，公司可以收购本公司的股票用于奖励本公司的职工。万隆公司收购本公司股票有三处不符合《公司法》：一是，公司为奖励自己职工收购的股票不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，现公司收购16万股，超过百分之五，不符合规定；二是用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，而不能从税前利润支出；三是所收购的股份应当在一年内转让给职工或做其他处理，而不能长期持有本公司股份。
8.万隆公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合《公司法》的地方?
根据《公司法》第101条及第103条的规定，万隆公司应当在董事会只有6名成员之日起2个月内召开临
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