国家司法考试卷四模拟试卷80
分析题
案情：2004年6月山西省某市政府召开的一次协调会议决定，在杏花区投放一批三轮车营运牌照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的“夜市车”改发白天也可以营业的“白证”，这两种车被车主们称为“新车”。
2004年7月12日，山西省某市公安局和该市杏花区政府依据该市政府有关《协调会议纪要》精神对90辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，拍卖成交价格分别从2万元至 3万元不等，拍卖成交确认书注明拍卖的营运牌照有效期限4年。而有100辆“夜市车”车主在交纳了1万元上牌费、45元牌证费、50元缝布费、10元喷漆打印费、7元工本费、20元每月的管理费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。2004年11月7日，某市公安局和杏花区、政府联合发布了《关于收回杏花区辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车的营运牌照的使用权的通告》，决定收回杏花区的所有新车营运牌照、行驶证、所有权证及车辆的通告。通告的内容是：“收回于2004年7月12日拍卖的为期四年的90辆客运人力三轮车和原夜市客运人力三轮车的营运牌照、行驶证、所有权证以及车辆，限车主于2004年12月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。逾期不交的，所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔。”
问题：
1.人力三轮车车主应以谁为被告提起行政诉讼?
人力三轮车车主应以市公安局和杏花区政府为被告提起行政诉讼。
解析：
2.根据市政府的《协调会议纪要》可否设定行政许可?
根据市政府的《协调会议纪要》不可以设定行政许可。《行政许可法》规定可以设定(即创设)行政许可的规范文件仅限于法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章。其中省级政府规章只能设定为期一年的临时性许可。本案中，市公安局与区政府以并不规范的红头文件的形式设定许可，这是不符合《行政许可法》规定的。
解析：
3.假设有关法律设定了三轮车经营行政许可，那么市公安局和区政府是否可以采用拍卖的方式做出行政许可决定?
市公安局和区政府可以采用拍卖的方式做出行政许可决定。《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……”《行政许可法》第53条第1款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。”
解析：
4.市政府可否撤销市公安局和杏花区政府做出的行政许可?
市政府可以撤销市公安局和杏花区政府做出的行政许可。《行政许可法》第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”第71条规定：“违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”第60条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”
解析：
5.被收回新车牌照的人力三轮车车主可否请求行政赔偿?
被收回新车牌照的人力三轮车车主可以申请国家赔偿。根据《行政许可法》第76条的规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”
解析：
案情：被告人：赵某，男，30岁，无业。
被告人：王某，男，15岁，无业。
被告人：洪某，男，31岁，无业。
赵某2000年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2003年赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2004年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑”的念头。当晚，赵携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某的住处。入夜后，洪某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某脑袋，对洪某进行殴打，之后对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉。见者有份，也给我分点。”洪某一听赶忙说：“有事好商量。如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后洪某打开保险柜，从里边拿出一包“白粉”(约有250克重)交给赵某。见“白粉”顺利到手，赵某便离去，经鉴定，洪某构成轻伤。
回到住处后，赵某打开枪来的“白粉”一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用一包头痛药冒充海洛因备用，他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某叫来，对王某说：“你不是一直想发大财吗?现在机会来了。这玩意是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因”近20克。公安机关另查明，洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克。
问题：
6.如赵某的上述行为构成犯罪，则其行为处于犯罪的何种完成状态；为什么?
既遂。根据司法解释，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权利，又侵犯财产权利，具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。
解析：
7.就赵某让王某贩卖假毒品一节，赵某构成何罪?
诈骗罪。
解析：
8.王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪?为什么?
构成犯罪，构成贩卖毒品罪(未遂)。因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满14周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。
解析：
9.赵某与王某是否构成共同犯罪?为什么?
不构成共同犯罪，因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒。
解析：
10.如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么?
赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于是前罪刑罚执行完毕后6年才再犯罪，不构成累犯。其次，刑法总则共同犯罪关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再次，也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据刑法规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的罪犯。最后，虽然赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。
解析：
11.在本案中，如王某的行为构成犯罪，那么应对其如何处罚?(仅要求回答处罚原则)
首先，王某是已满14周岁未满18周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚；其次，王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，故依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
解析：
12.公安机关查明的洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克的行为构成何罪，应如何处罚?
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