国家司法考试卷四模拟试卷41
分析题
案例一：
被告某市五金交电公司于2004年初买进五辆进口日产牌汽车，意欲销售，但因其经营范围中无权经营汽车业务，于是被告于2004年3月委托某市汽车贸易公司帮助联系销售汽车业务。被告并与该汽车贸易公司订立了口头委托协议，主要内容是：因我公司无经营汽车业务权，故委托某市汽车贸易公司为代理人，每售出一辆汽车，代理人某市汽车贸易公司可得手续费2000元人民币。2004年8月和11月，由某市汽车贸易公司代理，被告卖出面包车两辆。2005年1月由某市汽车贸易公司代理，被告与某市出租汽车公司签订了购销三辆日产牌面包车的买卖合同，每辆价款10万元人民币，共计30万元人民币。合同规定：合同签订后，由出租汽车公司交付定金7万元人民币，合同价款待收到汽车后10日内付清。2005年2月6日由卖方送货，买方于送货地点验收。2005年2月6日被告给原告某市出租汽车人送货时，途中发生翻车事故，使汽车严重致损。买方出租汽车公司得知汽车致损后，立即向被告五金交电公司询问情况。回答说汽车被轻微损伤，正在修理，一星期后就没事了。一个月以后，原告仍未见送货，于2005年 3月21日向人民法院起诉，要求被告双倍返还汽车定金14万元人民币。
原告起诉状中诉讼理由是：①被告未按．买卖合同规定的期限交付汽车，应承担违约责任；②签订买卖合同时，被告方代理人未说明被告无权经营汽车业务，被告方自己也未曾说明，只是致损后，经了解才得知被告超出经营范围经营汽车；③鉴于目前汽车已被损坏，合同无法履行，要求终止汽车买卖合同，并要求被告方双倍退还已经给付的14万元定金及利息。
问题：
1.原、被告双方关于定金的约定是否有效?为什么?
双方关于定金的约定，其中6万元部分是有效的，余下1万元部分无效。因为定金超出合同总价款的20%的部分无效。
解析：《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”那么，如果定金超过了主合同标的额的20%，其效力如何呢?是整个定金条款统归于无效，还是超过20%的部分无效呢?《担保法解释》第121条对此给予了明确回答。第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中主合同的标的额是30万元，20%的限额应为6万元，故7万元定金中有1万元不应予以支持。应注意，这1万是不能视作预付款的，应作为不当得利返还给交付者。
2.汽车贸易公司的代理行为是否有效?
汽车贸易公司的代理行为有效。
解析：前面已经分析到，其实五金交电公司是可以直接订立汽车买卖合同的，但该公司误以为自己无经营汽车业务权，故委托汽车贸易公司作为代理人买卖汽车。该委托代理是合法有效的，不能因为被代理人无经营汽车业务权而据此认定代理行为违法。
3.被告应否双倍返还定金?返还数额是多少?
被告应双倍返还定金12万元。
解析：本案中原告已经交付了定金，而被告迟延履行违约在先，后又隐瞒真实情况，现在汽车严重损坏，不能履行合同，故应承担双倍返还定金的责任。值得注意的是，此时双倍返还数额应为12万元，而非14万元。
4.被告应否退还定金利息?
被告不应退还定金利息。
解析：定金罚则的内容体现在《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”换言之，双倍返还定金的，是不再返还定金利息的，这也是定金与预付款的一大区别所在。
5.设原告方主张双方合同无效，并要求被告双倍返还定金，应否得到支持?为什么?
不予支持。因为既然原告已经主张合同无效，就不应再主张请求对方承担定金罚则这一违约责任。
解析：我国合同法上的定金，只有一定的担保作用，但其主要是作为一种违约责任形式而存在的，而违约责任的适用是以合同的合法有效存在为前提的。现原告既然已经主张合同无效，再去要求对方承担定金罚则责任，是自相矛盾的行为，故不予支持，因为定金合同(条款)是作为主合同的从合同而存在的，主合同无效，从合同自然无效。既然定金约定无效，即无所谓定金责任的适用。
某甲与某乙同住小港乡太平村，系南北邻居。某甲居南，某乙及其弟居北。某乙一家所走的向东通道位于其弟南墙外与某甲家北院墙之间。多年来，两家和睦相处，并无纠纷。1999年底，某乙翻建北房，同时垫高院基和走道。翻建过程中，因建南院墙及走道使用界限与某甲发生纠纷，有关部门调解无效。
2000年8月，小港乡人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第13条、第37条和该市政府规章《关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第6条的规定，并结合村、乡两级建设规划的要求，对某甲、某乙两家宅基地使用纠纷做出了行政处理决定。某乙对处理决定未表示异议，某甲不服该处理决定，并在法定期限内向具有案件管辖权的县人民法院提起行政诉讼，请求撤销乡政府的行政处理决定。
县法院受理此案后认为，小港乡政府的行政处理决定是针对两家宅基地使用权纠纷做出，该具体行政行为涉及到某乙，根据《行政诉讼法》第27条规定，决定通知某乙作为第三人参加诉讼。
问题：
6.本案中某乙是否应当作为第三人?
本案中某乙应当作为第三人参加诉讼。小港乡政府就某甲与某乙宅基地使用范围的归属，依法做出带有强制效力的行政处理决定，即进行了土地行政确权。该具体行政行为针对的是两家宅基地使用权纠纷，从行政法意义上讲，某甲、某乙均与该行政行为存在法律上的权利、义务关系。某乙虽未表示异议，但他显然同样承担一定的法律义务，也享有一定的法律权利。因此，法院依法通知其作为第三人，参加到业已开始的诉讼中来，是正确的。
解析：
A企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有4人，全部是国家投资的机构任命的干部，董事会决定董事长宁某兼任另一有限责任公司的总经理。该企业于2000年12月参与投资一子公司，该公司在深圳，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有国有资产2000万元，加上公司投资全部资产为 3000万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元。由于投资决策失误，该子公司血本无回，全部亏损3000万元，被申请破产。
该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权人知道后向法院申报，要求终结该企业的整顿，宣告其破产。
问题：
7.该国有独资公司是否应对深圳子公司的全部债务承担连带责任?为什么?
不应承担连带责任，应以其1000万元出资为限承担责任。因为该子公司是独立的企业法人，依法应独立承担责任，国有独资公司作为股东承担有限责任。
解析：根据《公司法》第13条的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”该国有独资公司与深圳子公司是两个相互独立的法人，它虽然可通过行使权利来决定子公司的经营方针、董事、经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责的。所以子公司应以其全部资产对其债务承担责任，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。
8.债权人的申请能否得到法院的支持?为什么?
法院应予支持。因为子公司在整顿期间的行为违反了法律规定，侵害了其他债权
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