国家司法考试（卷三）模拟试卷7
单项选择题
1.下列各项行为中，属于代理的是：(2)
A. 张三委托小马，今天晚上把他的孩子从幼儿园接回来
B. 李四受王五委托，以王五的名义与张三签订买卖合同
C. 马某受陈某委托，将陈某不接受第三人孙某缔约要求的意思表示向孙某做了表示
D. 甲公司由法定代表人李某与乙公司签订购销合同
解析：代理是代理人于代理权限内，以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理的要件包括：以被代理人的名义；有法律效果；代理人独立进行意思表示；法律后果由被代理人承担。A项中属于委托，但并无法律效果，属于事实行为；C项属于传达，而不是代理；D项法定代表人的行为属于代表行为，而非代理行为。注意“代理”与“代表”的区别。
2.于某，男，丧偶，有一子于洋，13岁，因于某将出国学习半年，遂委托朋友张某在自己出国期间照看于洋。于某出国后，于洋常逃学与一外地打工青年李某(19岁)一起在电子游戏厅等处玩乐，偶尔夜不归宿。张某对此从不过问。一日深夜，于洋和李某在电子游戏厅内与人发生争执，将另一儿童周某打伤。于洋打伤周某的行为，应由谁承担民事责任?(4)
A. 于某承担主要责任、张某适当承担赔偿责任
B. 张某承担主要责任、于某适当承担赔偿责任
C. 于某和张某连带承担
D. 张某承担
解析：依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第22条规定，监护人委托他人负担监护职责的，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，被委托人确有过错的，由监护人与被委托人负连带赔偿责任。本案中被委托人未尽到监护义务，应认定为有过错，应与监护人一起负连带责任。
3.下列各项中属于民事法律行为的是：(2)
A. 10岁的学生李某独自到商场购买20英寸彩电一台
B. 作家章某立书面遗嘱捐赠所有藏书，但未经公证处公证
C. 某酒厂以散装白酒冒充茅台酒卖给某百货公司
D. 甲、乙签订买卖一张国家保护的大熊猫皮的合同
解析：《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第55条：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”根据这三项条件的判断，只有B项属于民事法律行为，其他三项都不能构成民事法律行为。本题注意一点：法律行为强调合法性。
4.依据占有人的意思为标准，可以将占有分为：(1)
A. 自主占有和他主占有
B. 直接占有和间接占有
C. 善意占有和恶意占有
D. 有权占有和无权占有
解析：占有根据不同的标准可以做不同的分类。A项正是依占有人的意思进行的分类。B项是根据占有人事实上是否占有物为标准的分类。C项是对无权占有中占有人的主观心理状态的不同所做的分类。D项是根据进行的占有是否依据本权所做的分类。
5.2004年2月9日，原告李某酒后来到县城浴室洗澡。洗完后，李某躺在二号池的搁板上睡觉，被浴室工作人员发现并制止。李某在爬起时，脚下一滑，从搁板上掉落二号池内，当即被人拉出。因二号池水温在80℃以上，李某被烫伤。李某受伤后，浴室方面拒绝送其到医院治疗。他为节省医疗费，亦不去医院就医，后来李某伤面感染恶化，后经医院抢救脱险并治愈，李某共花去医疗费5000余元。李某向浴室索赔无结果，诉至法院，要求浴室赔偿其全部经济损失。就该案所做的分析，正确的一项是：(8)
A. 李某对损害的发生应负完全责任
B. 浴室对损害的发生应负完全责任，对损失的扩大不负责任
C. 浴室对损害的发生负主要责任，李某负次要责任
D. 浴室应就损害的发生负赔偿责任，但因为李某也有过错，可以适当减轻其责任
解析：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第2条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在本题中，李某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担，但是李某是喝酒以后的行为，并且在搁板上睡觉，而且事后李某没有去医院就诊，扩大了损失的范围，所以李某自己也应当承担过错责任；而浴室可以适当减轻其民事责任。故D项为正确答案。
6.某个体户赵某开办了一家包子铺，服务员刘某在送茶的时候因为心情郁闷，明明看见顾客王某急速走过来，还不避让，撞上了顾客王某，造成王某被烫伤。就王某受到的损害，如何承担责任?(4)
A. 应由赵某承担责任
B. 应由刘某承担责任
C. 赵某和刘某承担连带责任
D. 应由刘某承担，赵某承担补充责任
解析：法条依据在于：《人身损害赔偿解释》第9条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”题中，可以认定刘某具有重大过失。因此雇主和雇员承担连带责任。
7.甲公司因购买乙工厂生产的瓷砖，欠乙工厂货款10万元，甲公司请求乙工厂再供给一批瓷砖，交货后一周内所有货款一次付清，乙工厂表示同意。次日，甲公司派两辆卡车到乙工厂拉货，乙工厂将两辆卡车扣留，要求甲公司立即支付所欠货款，否则将变卖卡车以所得资金抵偿货款。乙工厂行为的性质应如何认定?(8)
A. 乙工厂的行为是合法的行使留置权的行为
B. 乙工厂的行为是自助行为，在甲公司支付货款前，乙工厂有权占有卡车，但无权变卖
C. 乙工厂的行为是违约行为，应返还卡车并承担违约责任
D. 乙工厂的行为是侵犯甲公司所有权的行为，应返还卡车并承担侵权责任
解析：《担保法》第82条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”表明，留置的标的物强调与债务的关联性，而本案中卡车并非合同的标的，与债务也无法律上的关联，所以不能成立留置权，故A项错误。自助行为是权利人为保证自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以援助的情况下，对他人财产或人身施加的为法律、社会公德所允许的强制行为。本案中乙工厂已答应甲公司拉货后还款，后又突然强行扣车，显系不符合自助行为构成要件，故B项错误。事实上，乙工厂的行为是侵犯甲公司所有权的行为，应当承担侵权的法律责任，故正确答案是D项。至于C项，因卡车与甲、乙之间的瓷砖买卖行为无关，故乙公司不构成违约行为，该项亦错误。
8.某股份有限公司书面授权其上海分公司在50万元以下提供保证。某实业公司因向银行贷款100万元，请上海分公司为其提供担保。上海分公司以保证人的身份在借款合同上盖章，后实业公司只归还40万元贷款，余款未能支付。银行即向法院起诉，要求股份公司承担保证责任。以下关于本案的认定中正确的是：(2)
A. 上海分公司超越授权范围提供担保，其担保行为无效，不承担保证责任
B. 上海分公司超越授权范围提供担保，超越授权范围的部
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